承办律师：内蒙古三恒律师事务所周子源律师

委托单位：鄂尔多斯市某房地产开发有限责任公司

委托方地位：原告

审理法院：鄂尔多斯市中级人民法院

案由：行政协议纠纷

代理期限: 2022年10月19日至2022年11月30日

审理结果：支持原告部分诉讼请求

关键词: 行政协议  会议纪要  单方变更  诉讼时效  

一、典型意义

1.在行政协议履行过程中，行政机关在行政相对人参加会议的情况下，以会议纪要形式变更行政协议内容，相对人提起履约之诉，经人民法院释明，对该会议纪要不另行提起诉讼且未能举证否定该会议纪要的真实性，人民法院就案涉行政协议与会议纪要不进行一并审查，而是直接认定会议纪要的真实性及其相关内容为双方一致意思表示，即“新的、最终的约定”，并据此作为认定案件事实的依据。

2.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。本案案涉协议为2009年签订，所以适用当时的法律、行政法规及司法解释。

3.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定， 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。本案中，人民法院根据原告提出的各项诉讼请求确定本案诉讼系主张被告不依法履行、未按照约定履行案涉行政协议，所以本案诉讼时效问题参照民事法律规范。

二、基本案情

2009年1月18日,原告（某公司）、被告（某人民政府）、案外人（某某公司）三方签订了《鄂尔多斯市**广场开发合作协议》。协议约定由被告进行拆迁,并确保于2009年6月1日前拆迁完毕进行净地挂牌,保证每亩净地的价值在256万元/亩，如推迟一月,按原告所投入资金按银行同期贷款利息的四倍(但月息不低于2.5%)进行赔偿,并承担原告实际损失。违约条款中约定,违约方按照违约行为所涉及投资额的30%承担违约责任。

2009年4月1日,被告印发31号会议纪要载明案涉地块为毛地,规划用途为商业金融兼容居住用地。

2009年4月6日，XX国土资源局发出的《建设用地使用权挂牌出让公告》中标注地块为毛地。

2009年4月20日，原告向被告出具了完全接受并愿意遵守挂牌出让文件中的规定和要求的《国有建设用地使用权挂牌竞买申请书》。

2009年5月5日，原告竞得该地块并与XX国土资源局签订《建设用地使用权挂牌成交确认书》。

2009年6月11日, 原告、被告、案外人（某某公司）三方签订了案涉补充协议。协议约定：被告负责拆迁工作, 并于2009年7月12日前全部拆迁完毕,并交付可施工净地。全部净地交付后原告总共支付被告相关费用1.2亿元(该费用包括但不限于办理土地挂牌、全部拆迁为净地和安置、过渡、补偿的费用及税与费)。原告除承担约定费用和提供约定面积的回迁住宅之外,其他所有的费用和安置补偿都由被告承担。

2009年11月16日，国土资源局与原告签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定2009年11月16日前交付出让宗地,土地条件为“现状土地条件”。

2010年12月9日，国土资源局与原告签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同中载明土地条件为“现状土地条件”

2012年10月25日，被告印发了61号会议纪要，会议决定被告向原告承担拆迁补偿安置等费用共计3000万元，除以上费用外其余费用均由原告承担。原告董事长参会但并未在会议纪要中签字。

2014年7月30日，原告向被告出具《申请拨付3000万元拆迁补偿安置费的报告》，要求被告按照61号会议纪要拨付拆迁补偿安置等费用共计3000万元。

因被告未按原协议及补充协议的约定履行义务，遂原告提起行政诉讼。

三、原告的诉求、事实理由及主要证据

（一）诉讼请求：

请求判令被告：

1.返还33443.651516万元垫付的拆迁安置补偿费；

2.承担垫付费用利息5225.8130万元；

3.承担违约金10033.0954518万元；

4.赔偿损失5674.415万元；

5.承担“三通一平”费用324.24884万元；

6.承担土地出让金3278.7443万元；

7.承担本案诉讼费、实支费、评估费、律师代理费等费用。

（二）事实理由：

案涉合作协议签订后，原告履行了合作协议和补充协议的全部约定，完成了全部拆迁户的安置，为被告垫付了拆迁安置补偿费、过渡费不少于39443.651516万元。

按照补充协议约定，原告共需向被告支付1.2亿元相关费用，因项目共分两期，案涉项目为第一期。故除去原告应承担一期的拆迁安置补偿费6000万元外，被告返还原告一期垫付拆迁款33443.651516万元。

因被告晚交净地16个月零9天，被告应根据协议按照原告投入资金月息不低于2.5％的利率赔偿垫付资金利息5225.8130万元。

因被告未按照协议约定履行义务，故被告应承担未支付拆迁安置补偿款30％的违约金10033.0954548万元。

因被告未按时支付相关费用，导致原告对外借款3000万元未能及时归还，因此所产生5674.415万元损失应由被告承担。

因被告向原告交付的土地不是净地，故被告应承担324.24884万元三通一平费用。

按照补充协议约定，原告除承担1.2亿元相关费用和提供40000平方米的回迁住宅外，其他所有费用和安置补偿费都由被告承担。因此被告应承担原告补缴的3278.7443万元土地出让金。

（三）主要证据：

《XX广场综合开发合作协议》《XX广场综合开发合作协议》的补充协议；拆迁安置过程中签订的补偿安置协议、支付各项费用的票据、银行流水、收据、凭证等证明材料；因回迁过渡支出费用的相关证据材料；案涉项目商品房买卖协议；因三通一平支出费用的相关证据材料；相关部门作出的与案涉项目有关的文件等。

四、被告的答辩、事实理由及主要证据

（一）答辩及事实理由：

1.原告第六项诉讼请求（判令被告承担土地出让金3278.7443万元）属于起诉状副本送达被告后提出的新诉讼请求,应当不予审理和裁决。参照民事法律规范，原告第一项至第五项诉讼请求均已经超过三年的诉讼时效期间,不应当予以保护，应当驳回原告诉讼请求。

2.根据61号会议纪要，被告在拆迁过程中所需要承担的拆迁补偿安置费等费用共计3000万元，除以上费用外，其余费用全部由原告承担。其次，案涉合作协议及案涉补充协议均是对一期进行的约定，因此原告以只开发了一期要求返还其6000万元的理由是没有事实依据。另外，因原告董事长XX、常务副总经理XX参加了会议，且原告第四项诉讼请求以及诉状中的陈述，可以证明其对于61号会议纪要的内容是认可的。

3.2009年5月5日，原告与XX国土资源局签订了《成交确认书》，2009年11月16日、2010年12月9日，又签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定两块地的交付时间分别为2009年6月18日、2009年11月16日，交付条件为现状交付，且出让文件中明确载明出让土地状况为毛地，原告在提交竞买申请时对此是明知且没有异议的。因此被告已按照合同约定时间交付了上述现状土地，不应当承担迟延交付净地所产生的利息。另外，根据原告与XX国土资源局签订的出让合同，土地为现状交付，协议中也没有约定被告有三通一平的义务，无需承担费用。

4.关于第四项（判令被告赔偿损失5674.415万元）诉讼请求原告认为被告没有向其支付3000万元，导致其无法向XX城投公司偿还委托贷款产生的3000万元债务，因上述款项的产生与本案诉讼主体不同、法律关系不同，被告没有义务承担另一主体在另案中人为造成的扩大损失后果。

5.缴纳土地出让金是土地受让人的法定义务，因此原告要求被告承担土地出让金的诉讼请求没有法律依据与事实依据，不能成立。

（二）主要证据：

《XX广场综合开发合作协议》《XX广场综合开发合作协议》的补充协议；61号会议纪要；XX政府(200X)31号会议纪要;XX国土资源局建设用地使用权挂牌出让公告;国有建设用地使用权竞买申请书;成交确认书;《国有建设用地使用权出让合同》; XX人民法院(20XX)内XX民初X1号民事判决书；《关于申请拨付3000万元拆迁安置补偿费的报告》《关于XX商住小区拆迁费算账的报告》。

五、代理思路及代理工作内容简述

原告是在案件立案后委托律所办理，承办律师梳理案件后，认为本案的争议焦点主要围绕以下几方面：

1.本案案涉协议系2015年5月1日前签订的，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条，本案应当适用民事法律规范。被告应根据合同法相关规定按协议约定全面履行义务，未按约履行的，应承担相应违约责任；同时被告应就其对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。

2.本案诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十条规定诉讼时效问题参照民事法律规范。案涉协议未明确约定原告主张履行义务期限，也未给被告限定履行期限或宽限期，因此原告可以随时要求被告履行。

3.被告提交的61号会议纪要问题。在该会议纪要“会议决定”中载明：被告向原告承担拆迁补偿安置等费用共计3000万元，除以上费用外其余费用均由原告承担，原告董事长XX、常务副总经理XX参加了会议并在会议签到表中签字。同时人民法院就该61号会议纪要向原告进行了释明，是否对61号会议纪要另行提起诉讼。所以，如何给61号会议纪要定性是本案的关键因素。代理人结合案件基本情况，认为就61号会议纪要不另行提起诉讼。首先，最高人民法院第二巡回法庭2019年第27次法官会议纪要规定，协议履行过程中，作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为，人民法院应当在履约之诉一案中同时对于该决定的合法性进行审查，审查内容应根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条进行审查，而不能当然推定会议纪要具有证明效力；其次，如果另行提起撤销会议纪要的诉讼，不仅会导致本案的诉讼周期过长，而且还存在诉讼时效的障碍，且若经诉讼后会议纪要未被撤销将直接导致本案诉讼结果不利于原告；第三，会议纪要为某政府单方作出，且未向原告送达，没有外化，对原告不产生约束力；该会议纪要不是与原告达成合意的协议，原告仅是参加了会议，会议纪要内容仅是被告提出的磋商性意见，并未征得原告同意、确认，被告向原告给付3000万元是履行案涉协议的部分义务，且被告也未履行该义务，其不能作为变更被告合同义务的依据。

4.案涉土地性质应为净地。在合作协议及补充协议中均明确约定某政府转让的是净地，而不是毛地。且国家严格禁止毛地出让，否则出让行为无效。

六、裁判结果及裁判理由

（一）判决结果：

1.被告某政府于本判决生效后30日内，向原告支付

3000万元；

2.驳回原告的其他诉讼请求。

（二）裁判理由：

法院认为,案涉合作协议及补充协议属于行政协议，均订立于2009年,依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款之规定,本案应当适用当时的法律、行政法规及司法解释。同时,依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条之规定,综合原告提出的各项诉讼请求系主张被告不依法履行、未按照约定履行案涉行政协议,故本案就诉讼时效问题应参照民事法律规范。

本案中, 案涉合作协议和案涉补充协议中，关于项目土地拆迁整理、项目土地净地交付、拆迁安置费用分担、违约条款等约定,并不违反法律、法规的强制性规定,故上述约定内容是合法、有效的。

关于61号会议纪要是否是双方一致意思表示的问题。原告虽不认可61号会议纪要内容的真实性,但认可公司人员确实参加了该会议。同时,该纪要作为被告作出的政府正式公文,经法院释明,原告明确表示其并不针对该纪要另行提起诉讼。且在本案中,原告未提交充分证据证明其公司参会人员参会时明确表示不同意会议议定内容,而被告提交的证据可证明原告曾以报告的形式要求被告履行61号会议纪要。因此，原告主张61号会议纪要内容不真实，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于61号会议纪要所产生的法律后果。61号会议纪要中载明：被告向原告支付该项目中所需承担的拆迁补偿安置等费用共计3000万元，用于原告偿还城投集团的3000万元借款。除以上费用外，该项目的其余费用（包括126户被拆迁户回迁安置及过渡费、某公司原址回迁安置及过渡费在内）全部由原告承担。从上述内容可知，原、被告双方已经就XX广场一期项目的履行方式及各项费用的承担进行了新的、最终的约定。原告和被告双方均应当按照上述一致意思表示予以履行。

关于拆迁安置补偿费33443.651516万元及三通一平费用324.24884万元的诉讼请求是否能够成立的问题。第一，如上所述，依据61号会议纪要被告仅需要承担拆迁补偿安置等费用共计3000万元，其余费用全部由原告承担；第二，61号会议纪要中并未对被告支付原 3000万元的履行期限作出决定，且被告未提交充分证据证明原告为被告设定了宽限期且宽限期已经届满，故依据法释〔2008〕11号《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，上述两项诉讼请求的诉讼时效未届满；第三，案涉合作协议和案涉补充协议中均未对“三通一平” 作出明确的约定。综上，原告向被告主张的33443.651516万元拆迁安置补偿费及324.24884万元“三通一平”费用，没有合同和法律依据。但同时，基于61号会议纪要的决定内容，本院认为被告应当向原告支付拆迁补偿安置等费用共计3000万元。

关于迟延交付净地，垫付费用支出的利息5225.8130万元的诉讼请求是否能够成立的问题。案涉补充协议第四条第1款第（1）项约定：被告保证于2009年7月12日前向原告交付净地。本案中，原告主张被告交付净地义务的时间为2010年10月9日，并基于该日期计算利息金额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。该项请求无论从协议约定时间，还是从原告自认的已交付净地的时间起算，均已经超过了两年的诉讼时效，故本院对原告提出的该项诉讼请求不予支持。

关于承担10033.0954548万元违约金的诉讼请求是否能够成立的问题。本案中，原告根据案涉合作协议第六条第1款的约定，并以其第一项诉讼请求中主张的金额为“所涉及的投资”，计算了违约金。第一，案涉合作协议及案涉补充协议中并未约定由原告垫付拆迁补偿安置费用以及由被告予以返还；第二，如上所述，61号会议纪要中既未明确其系案涉合作协议的补充协议，也未明确约定未按照61号会议纪要履行需要承担的违约责任；第三，61号会议纪要中并未涉及相关违约金的内容；第四，61号会议纪要中并未针对被告需承担的拆迁补偿安置等费用共计3000万元约定履行期限。综上，原告提出的本项诉讼请求，没有合同和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿5674.415万元损失的诉讼请求是否能够成立的问题。第一，经查，（201X）内XX民初X1号案件的当事人系城投集团（原告）与XX投资公司（被告），该案涉及的合同系XX投资公司向城投集团借款的合同。在（201X）内XX民初X1号案件的审理过程中，XX投资公司申请追加XX人民政府为被告。对该申请，（201X）内XX民初X1号民事判决认为：“某政府并非案涉委托贷款法律关系的当事人，不享有合同权利，亦不承担合同义务，且某政府是否向案外人原告拨付款项并不影响本案的权利义务关系，也不因此而免除某投资公司的还款义务”；第二，原告与某投资公司属于独立的法人；第三，61号会议纪要中并未针对被告需承担的拆迁补偿安置等费用共计3000万元约定履行期限。综上，（201X）内XX民初X1号案件与本案诉讼，诉讼主体不同，法律关系不同，原告以（201X）内XX民初X1号案件的结果为依据，向被告主张赔偿损失，没有合同和法律依据，本院对原告的本项诉讼请求不予支持。

关于3278.7443万元土地出让金的诉讼请求是否能够成立的问题。第一，就一般常识而言，缴纳土地出让金是土地受让人的义务。本案中，案涉项目建设用地的受让人是原告，国土部门要求原告补缴土地出让金的原因是土地容积率的变更，但案涉合作协议及案涉补充协议中并未约定被告需要对原告的建设行为承担责任；第二，如上所述，61号会议纪要约定被告仅需要承担拆迁补偿安置等费用共计3000万元， 其余费用全部由原告承担。综上，原告提出的本项诉讼请求，没有合同和法律依据，法院不予支持。

关于承担本案实支费、评估费、律师代理费等实际支出费用的诉讼请求是否能够成立的问题。本案中，原告并未提交充分证据证明其所主张的“实支费、评估费、律师代理费等实际支出费用”已经实际发生，故本院对原告提出的该项诉讼请求不予支持。

七、承办律师的法律分析、心得及总结

1.行政机关作出的会议纪要性质问题

会议纪要本质属于行政机关单方变更了行政协议。行政协议作为一种特殊的行政行为,兼具“行政性”和“合同性”。因此一个有效的行政协议,必须是符合相关行政法律规范的规定,满足主体要件、职权要件、目的要件、程序要件等一系列法律的规定,同时又必须受到意思自治原则的制约,只有在双方当事人缔约时平等协商,自愿达成相关合同条款,且符合合同法等民事法律规范的规定,方为有效的行政协议。虽某公司参加过该会议，也收到了该会议纪要，但某公司从形式上未对会议纪要的内容进行确认签字，也未在会议记录中签字确认。但其依据该会议纪要内容向行政机关主张3000万元拆迁资金的行为，视为对纪要内容的认可（法院也对此作出确认）。根据61号会议纪要的内容，该会议纪要名为政府部门做出的会议，实则是以会议纪要的形式单方将与某公司签订案涉协议进行了相应的变更。

2.行政协议履约之诉中，是否应当先对会议纪要另行提起诉讼？

《最高人民法院第二巡回法庭2019 年第27 次法官会议纪要》载明：《行政协议司法解释》中既规定了当事人可以对行政机关单方变更、解除协议的行为提起诉讼，又规定了当事人可以请求判决行政机关按照行政协议约定履行协议。那么，关于协议履行过程中，行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，相对人提起履约之诉，人民法院是否应在履约之诉一案中一并对该行政机关单方变更、解除行政协议行为的合法性进行审查，有以下两种不同观点：

一种观点是：协议履行过程中，行政机关作出单方变更、解除行政协议的决定，当事人提起履约之诉，人民法院应当向其释明并指导当事人变更诉讼请求，如果当事人拒绝变更，应裁定驳回起诉。理由如下：第一，行政机关作出单方变更、解除行政协议决定，该决定一经作出就改变了原有的法律关系，履约之诉应以确认之诉作为前提，因此如果不确定该变更、解除决定的合法性，人民法院则无法就履约之诉作出裁判；第二，当事人可能同时向人民法院提起行为之诉及履约之诉，如果不明确先行审理行为之诉的审理原则，则两个诉讼的结果可能会出现矛盾冲突，减损司法公信力；第三，行为之诉和履约之诉诉讼类型不一致，法律规范、法律要件、举证责任均存在不同，加之部分地区法官审判能力有限，在一个诉讼中无法得到有效解决。

第二种观点是：协议履行过程中，作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为，当事人提起履约之诉，人民法院应当在履约之诉—案中同时对于该决定的合法性进行审查。

我们同意第二种观点，在行政机关以决定形式单方变更、解除协议的情况下，应根据当事人不同的诉讼请求，明确不同的诉讼类型，确定审理对象。如果当事人对于行政机关变更、解除行政协议的行为提起诉讼，是行为之诉，当事人可以请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行为，也可以请求确认该行政行为违法。如果当事人请求判决行政机关依法履行或者按照协议约定履行义务，请求判决行政机关赔偿或者补偿，是履约之诉。作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为，人民法院应当在履约之诉一案中同时对于该决定的合法性进行审查，而不应以有生效行政决定改变原协议为由驳回起诉，也不应指导当事人对于单方变更、解除协议的决定另行提起诉讼从而裁定驳回起诉。具体而言有以下几点：

第一，合法性审查是人民法院的法定职权。《行政诉讼法》第6条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。对于行政协议履行中行政机关的单方变更、解除决定，人民法院可以在履约之诉中审查其合法性。即使行政机关没有做出单方变更、解除行为，相对人提起履约之诉，该给付之诉也蕴含着确认之诉，即人民法院判决违约责任系以确认行政协议有效作为前提。因此，行政机关单方变更、解除行政决定并非人民法院审查履约之诉的障碍。

第二，诉讼经济原则。首先，避免循环诉讼。如果相对人想实现履约之诉，需先行通过诉讼审查行政决定的合法性，则行政机关可能在履约过程中随意不断作出变更、解除协议的行政决定，行政协议的履约之诉就没有实际生命力。其次，避免将法律关系拆解成零散的行为。在行政协议关系中，行政机关为履行协议约定的给付义务或者附随义务，可能做出很多行为，由其行为引起的争议可以认定为行政协议争议，应通过履约之诉一并解决，不宜逐一就单独的行为单独起诉、单独受理、单独审理，否则会导致人民法院对每一个单独行为的审查结论都可能无法就当事人在整体行政协议法律关系中的权利义务作出判断和调整。

第三，有利于保护当事人实质权益。实践中，行政机关变更、解除协议的意思表示有可能实际是拒绝履行协议的表现形式；原告起诉的实际目的也往往并非撤销被诉行政行为，而是通过撤销解除、变更行为实现行政协议的继续履行，或者通过行为之诉附带的给付之诉获得行政赔偿或补偿。因此，通过履约之诉一并审查更有利于保护当事人的实质利益，人民法院不应以已经存在变更、解除行为为由拒绝回应当事人提出的履约诉讼请求，也不应以“行为一诉”作为理由裁定驳回起诉。

第四，避免以单方行政行为取代合意。行政机关与相对人签订协议的目的本身就是以行政协议代替单方行政行为，如果允许行政机关在协议履行过程中，随意作出单方行政行为变更、解除行政协议，而当事人又无法提起履约之诉，将有悖签订行政协议的初衷和目的，也不符合建设诚信政府、法治社会的需要。

3.行政协议案件中法律适用的问题

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。第二十八条规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。

本案当中，合作协议以及补充协议均是在2009年签订，当时并没有关于行政协议的法律规定，故应当适用《合同法》的相关规定，《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第78条规定，当事人对变更的内容约定不明确，推定为未变更。在本案中，被告代理人在法庭审理中陈述61号会议纪要是双方达成的合议内容，但其并没有举证证明61号会议纪要是经过某公司同意的证据，故某公司与某政府应当继续履行之前签订的合作协议及补充协议。

4.当地政府与企业签订的协议中关于土地交付条件的约定，若与自然资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》不一致时该如何理解？

案涉土地的《成交确认书》是在2009年5月5日某公司与某区自然资源局签订,而某公司与某政府签订补充协议是在2009年6月11日,某公司与自然资源局签订的成交确认书早于补充协议,在某公司与某政府签订的补充协议中明确约定某政府交付的土地标准为净地交付,由某政府负责拆迁,某公司与某政府签订的协议是约束双方的主要依据,某公司与自然资源局签订的成交协议书以及后来的国有土地出让合同并不是为其他目的而另行签订的合同,由于《成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》约定的地块与某政府和某公司签订合作协议中的地块完全是一致的,故该协议是某自然资源局为了落实某公司与某政府签订合作协议及补充协议的一种履行方式,作为某政府的职能部门的自然资源局根本不能越权变更某政府与某公司的协议,《国有建设用地使用权出让合同》中之所以出现现状交付的字眼,完全是因为合同内容是自然资源局格式文本所致,并非是某公司与某政府另行变更了交付土地的标准。企业之所以和自然资源局签订合同，是因为需要办理相关土地证件，必须和自然资源局签订合同才能办理。因此，《国有建设用地使用权出让合同》不能视为对原协议的变更。

5.在政府相关部门实施的协议中究竟是毛地还是净地的问题国家禁止“毛地出让”的规定主要有：
　　（1）国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）第三条规定，“省（区、市）国土资源主管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、捆绑出让、‘毛地’出让、住宅用地容积率小于1，出让主体不合法等违反政策规定的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任。”
　　（2）国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发〔2010〕151号）第四条第一款第二项规定，“土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得‘毛地’出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。”第五条第一款规定，“对市、县发布的公告中存在捆绑出让、超用地规模、‘毛地’出让、超三年开发周期出让土地的，要责令立即撤销公告，调整出让方案重新出让。”
　　（3）国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发〔2007〕36号）第二条规定，“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”

（4）国土资源部《关于认真贯彻〈国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见〉进一步加强土地供应调控的通知》（国土资发〔2007〕236号）第二条第三款规定，“成片开发建设的土地应统一规划，统一进行基础设施建设，按‘净地’分块供应，以增加土地供应的宗数，防止房地产开发企业大面积‘圈占”土地。
　　（5）国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发〔2010〕151号）第二条规定，“要在盘活利用存量土地的同时，对依法收回的闲置土地和具备‘净地’供应的储备土地以及农转用计划指标，应优先确保以保障性住房为主的上述各类住房用地的供应。没有完成上述住房供地计划的地方，不得向大户型高档住房建设供地。”行政机关应当依法对当事人进行合法安置补偿后，再依法对外出让国有土地使用权。在未对当事人进行合法安置补偿的情况下，径行作出《批复》，同意自然资源部门将涉案土地以毛地进行公开出让，违反国办发（2004）46号《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁前管理的通知》关于“禁止未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地”的规定，属程序违法，并对原不动产使用人的合法权益产生实际影响。

本案中，原告某公司、被告某政府在合作协议及补充协议中均明确约定某政府转让的是净地，而不是毛地，事实上也是由某政府组织实施征拆，某政府有关部门根本没有向某公司颁发过拆迁许可证，法律亦不允许企业代表政府征收不动产权人的房屋；若是毛地出让，就不可能有XX房屋运营中心收取某公司相关拆迁款的事宜，后续也不可能有某政府单方形成61号会议纪要，所以某公司不可能以毛地受让方式受让前述国有土地，本案中“通水、通电、通路、土地平整”就是政府需要支付的“三通一平”费用，但法院未予支持该项诉讼请求。

八、优秀文书展示

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

就鄂尔多斯市某房地产开发有限责任公司（以下简称某公司）诉鄂尔多斯市某区政府行政协议纠纷一案，现某公司发表如下代理意见：

1.关于诉讼时效问题

本案是某公司以某区政府未按照约定履行相应义务为由提起的诉讼，依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行，未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定。所以本案的诉讼时效应参照民事法律规范确定。案涉《鄂尔多斯市XX广场综合开发合作协议》《鄂尔多斯市XX广场综合开发合作协议的补充协议》中，并未明确约定某公司主张的履行义务期限，双方当事人也没有就此达成补充协议，或存在可以确定履行期限的交易习惯。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，因某公司从未给某区政府限定履行期限或设定宽限期，因此，某公司可以随时要求某区政府履行，但应当给对方必要的准备时间，诉讼时效即从宽限期满之日开始计算。故尽管某公司在《鄂尔多斯市XX广场综合开发合作协议》《鄂尔多斯市XX广场综合开发合作协议的补充协议》签署多年后才提起本案诉讼，并未超出诉讼时效期间。

2.关于土地性质是毛地还是净地的问题

（1）双方在合作协议及补充协议中均明确约定某区政府转让的是净地，而不是毛地。

（2）事实上也是由某区政府组织实施征拆，若是毛地出让，就不可能有某区房屋运营中心收取某公司相关拆迁款的事宜。

（3）若是毛地转让后续某区政府就不可能单方形成61号会议纪要。

（4）该地块在签订协议时，某区政府有关部门根本没有向某公司颁发过拆迁许可证，法律不允许企业代表政府征收不动产权人的房屋，所以某区政府与某公司约定是由政府进行拆迁，而不是由某公司进行拆迁。某公司不可能以毛地受让方式受让前述国有土地。

（5）没有对不动产权人进行补偿前，就转让土地使用权以及房屋，严重侵害不动产权利人的权利。

（6）国家严格禁止毛地出让，否则转让无效。

国家禁止“毛地出让”的规定主要有：
　　（6.1）国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）第三条规定，“省（区、市）国土资源主管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、捆绑出让、‘毛地’出让、住宅用地容积率小于1，出让主体不合法等违反政策规定的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任。”
　　（6.2）国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发〔2010〕151号）第四条第一款第二项规定，“土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得‘毛地’出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。”第五条第一款规定，“对市、县发布的公告中存在捆绑出让、超用地规模、‘毛地’出让、超三年开发周期出让土地的，要责令立即撤销公告，调整出让方案重新出让。”
　　（6.3）国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发〔2007〕36号）第二条规定，“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”
　　（6.4）国土资源部《关于认真贯彻〈国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见〉进一步加强土地供应调控的通知》（国土资发〔2007〕236号）第二条第三款规定，“成片开发建设的土地应统一规划，统一进行基础设施建设，按‘净地’分块供应，以增加土地供应的宗数，防止房地产开发企业大面积‘圈占”土地。”
　　（6.5）国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发〔2010〕151号）第二条规定，“要在盘活利用存量土地的同时，对依法收回的闲置土地和具备‘净地’供应的储备土地以及农转用计划指标，应优先确保以保障性住房为主的上述各类住房用地的供应。没有完成上述住房供地计划的地方，不得向大户型高档住房建设供地。”行政机关应当依法对当事人进行合法安置补偿后，再依法对外出让国有土地使用权。在未对当事人进行合法安置补偿的情况下，径行作出《批复》，同意自然资源部门将涉案土地以毛地进行公开出让，违反国办发（2004）46号《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁前管理的通知》关于“禁止未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地”的规定，属程序违法，并对原不动产使用人的合法权益产生实际影响。

（7）某区自然资源局与某公司签订的《国有土地出让合同》是为了落实某区政府与某公司合作协议及补充协议的一种履行方式而已，不是单独存在的合同，因为双方交付的土地是同一幅土地，《国有土地出让合同》与合作协议及补充协议是有紧密关联的合同，不能独立分开进行解释，某公司之所以必须和国土局签订合同，是因为需要办理相关土地证件，必须和国土局签订合同才能办理相关证件。

3.本案应适用法律的问题

本案应适用民事法律规范对合同是否进行变更进行审查。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。第二十八条规定， 2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。

本案当中，合作协议以及补充协议均是在2009年签订，当时的法律规定并没有关于行政协议的规定，故应当适用《合同法》的相关规定，《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第78条规定，当事人对变更的内容约定不明确，推定为未变更。在本案中，被告代理人在法庭审理中陈述，61号会议纪要是双方达成的合议内容。但并没有举出证据来证明61号会议纪要有经过某公司同意的证据，故某公司与某区政府应当继续履行之前签订的合作协议及补充协议。

4.关于61号会议纪要的法律定性问题

该协议因为没有经过某公司同意，故没有任何约束力，所以对某公司来讲，没有约束力。

即使属于行政行为，法院也应一并审查61号会议纪要的合法性，而不能当然推定61号会议纪要的真实性与合法性。根据最高人民法院第二巡回法庭2019年第27次法官会议纪要规定也应一并进行审查（协议履行过程中，作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为，当事人提起履约之诉，人民法院应当在履约之诉一案中同时对于该决定的合法性进行审查），审查的内容应根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第11条规定进行审查，而不能当然推定其具有证明效力。

人民法院的审查范围应为：人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查，在该案当中，某区政府显然没有当然变更合作协议及补充协议的权力，故其单方变更合同的行为完全违法。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释法释〔2015〕9号第十五条，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

即使被告认为61号会议纪要不是双方达成的合意，而是单方行政行为，那么也应根据上述规定，给原告进行相应的补偿。

另外，61号会议纪要是真实的，那也是以换一种方式进行毛地转让，根据上述规定，也是无效的。

再退一步讲，即使是该纪要的内容是真实的，也仅是对126户拆迁户回迁及过渡费、凯德公司原址回迁安置及过渡费在内的费用由某公司承担，但对于原告因为垫付拆迁费用而支出的利息、违约金、以及损失在该会议纪要中根本没有提及，意味着没有对原协议进行变更，故某区政府仍然应对没有变更的事项承担责任。

5.关于举证责任分配的问题

鉴于本案发生的2015年之前，故应适用当时的法律规定，而当时没有关于行政协议的具体规定，故应参照适用民事诉讼法的相关规定，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第五条的规定，即在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。故在该案中，应由某区政府对合同的变更承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条规定， 被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。虽然该行政规定不适用于本案，但其基本精神和上述与民事证据规定是一致的，即由某区政府对合同的变更承担相关举证责任。

6.关于3000万元款项的问题意见

在庭审中，被告代理人陈述，关于3000万元某公司应当另行提起诉讼，被告代理人显然是根本没有理解本案的性质所在，在该案中，某公司共花费拆迁费用为33443.651516万元，而某区政府61号会议纪要中的3000万元费用，是某区政府应履行全部拆迁费用33443.651516万元中的一部分，而不是另外单独产生出来的费用，现在某公司主张33443.651516万元费用里面当然包括3000万元，故某公司再不能另行主张。

7.某区政府在庭审中所举出的证据反而能证明某公司没有同意过61号会议纪要中的内容。

对于这组证据，某公司没有认可过仅收取3000万元而再不向某区政府主张拆迁费用的内容，而是认为某区政府履行3000万元是履行33443.651516万元中的部分，因为某公司出具的报告中还在向某区政府主张117536.2877元的金额。

以上代理意见，望你院充分予以参考。

                     代理人：内蒙古三恒律师事务所

周子源律师

二○二二年十一月三日

九、亮点展示

1.在行政协议履行过程中，行政机关以印发会议纪要形式变更行政协议（相对人参会），相对人提起履约之诉，经人民法院释明，对会议纪要不另行提起诉讼且未能举证否定其真实性的，人民法院直接认定会议纪要的真实性，进而认定会议纪要是对行政协议内容的变更。

2.2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。

3.公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定。