承办律师：内蒙古三恒律师事务所周子源、吴静律师

委托人：张某某

委托人地位：被告人

承办法院：达拉特旗人民法院

案由：非法占用农用地案

代理期限：2020年9月23日至2021年10月8日

审理结果：达拉特旗人民检察院撤回起诉

关键词：非法占用农用地罪  非法占用农用地认定

一、典型意义

刑事实体法出罪的路径并不平坦。要实现非法占用农用地罪的实质出罪，就要本着保障人权的价值追求，把不具有实质违法行为、不具有刑法可罚性以及情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外。在办理案件时应将是否值得动用刑法进行处罚纳入考量，而将一些形式上有罪，而通过实质解释后不具有可罚性的案件，做无罪处理。唯此，才能从源头上杜绝冤假错案的发生，为企业经营发展创造一个良好的营商环境。

二、基本案情

被告人张某某在担任鄂尔多斯市某煤炭经销有限公司总经理期间，公司在位于达拉特旗吉格斯太镇某煤炭物流园区建设煤场防尘网及园区道路过程中，非法占用农用地（草地），擅自改变土地用途，造成草原大量破坏，经达拉特旗经纬达国土资源勘测有限公司勘测，鄂尔多斯市某煤炭经销有限责任公司在上述区域进行项目建设中，占用草地总面积85.0441公顷（合1275.6615亩），其中林业部门批复草地面积0.6283公顷，国土部门处罚过的草地面积4.4210公顷，剩余未批复草原面积79.9948公顷（合1199.922亩）。2016年10月，行为人在主观明知为草地的情况下，仍然占用上述农用地（草地）且未恢复植被。

三、公诉机关指控事实及主要证据

被告单位鄂尔多斯市某煤炭经销有限公司、被告张某某违反土地管理法规，非法占用草原，改变被占草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。

主要证据：书证、证人证言、被告人张某某的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、视听资料。

四、被告的辩解、事实理由及主要证据

被告人辩解：

1.自己不知道使用土地需要办理相关手续。其认为土地承包后，使用权归属于自己，直至近几年有关部门对我公司非法占用土地进行处罚，我才知道需要办理土地使用手续。

2.鄂尔多斯市某煤炭经销有限公司与欣某公司合作时，用地手续是由欣某公司办理。成立某公司后，公司所有手续由我联系好后派公司办公室主任霍某某办理。2012年、2013年公司未再建煤场。直至2014年，国家环保部门要求建设封闭煤场，我们公司就开始建设封闭煤棚直至2017年，共建成114个。直至2019年，公司建设的外围防尘网才全部完工。我们公司建一期、二期工程以前所使用的土地均为荒沙地。公司在2017年9月之前去国土部门办理过土地使用手续，也交过罚款。

3.2018年8月，公司将园区内煤棚建设完毕后再没有进行过建设。

4.2016年，公司知道占用草地违法后，向草原主管部门报批了21公顷的草地，得到了批准。直至2017年8月才陆续建成了现在的114个煤棚。

主要证据：涉案相关人员的询问笔录、某煤炭物流园区遥感监测影像图、达林草字（2020）230号文件、达林草字（2020）231号文件、鄂林草字（2020）502号文件、鄂林草字（2020）501号、内草审改字（2020）第812号文件、内草审改字（2020）第813号文件。

五、辩护思路及工作内容简述

辩护人认为，判断被告人是否构成非法占用农用地罪，应当首先从犯罪构成去分析。就本案而言重点关注以下三点，一是占用的土地是否为耕地、林地等农用地；二是非法占用农用地的行为是否达到了法定的追诉标准；三是被告人是否具有违反土地管理法规的规定，故意非法占用农用地，并造成农用地大量毁坏的主观故意。因此，辩护工作需要围绕这几点展开。

1.关于涉案土地的性质。土地性质是荒地还是草原将直接影响非法占用农用地罪是否成立，因此，对于判断涉案土地性质是重中之重。本案中，煤炭物流园区从一期工程开始建设，土地性质始终为荒地，被告人和被告单位不存在非法占用草地的行为。支持上述主张的证据：被告人张某某在第一次询问笔录中陈述的承包合同中表明土地性质为荒地、案件相关人员刘某某、姚某某第一次询问笔录中表明被告人张某某所在公司征用土地为荒地、达拉特旗林业和草原局工作人员高某某和达拉特旗农牧局员工王某某的证言表明有关部门工作人员不知道涉案土地为草地、某公司业务负责人霍某某陈述不知道涉案土地为草地、达拉特旗规划局《达规字（2007）267号》、达拉特旗人民政府向国土资源部西部局汇报时明确说明涉案土地为荒地。所以，涉案土地不属于《中华人民共和国草原法》第十二条规定的适用情形，应被认为是荒地。既属荒地，则不构成占用农用地，不满足非法占用农用地罪的客观构成要件。

2.关于被告人是否具有毁坏农用地的故意。被告人只有具备故意毁坏农用地的主观意愿才可能构成非法占用农用地罪，否则将不构成非法占用农用地罪。在本案中，被告人张某某主观上没有毁坏农用地的故意且在得知自己所占土地为草地后，被告人张某某积极缴纳罚款和履行草地使用手续报批，取得了省市旗三级林业和草原局的批准。被告人张某某不构成非法占用农用地罪的主观故意情节。支持上述主张的证据：被告人张某某在第一次询问笔录中陈述自己不知道需要办理相关手续，合同中已经明确涉案土地为荒地，自己承包下来后，使用权应该归自己。在某公司经营过程中，自己始终不知道涉案土地为草地，并且自己在得知涉案土地为草地后，积极缴纳罚款和履行草地使用手续报批，取得了省市旗三级林业和草原局的批准、达林草字（2020）230号文件、达林草字（2020）231号文件、鄂林草字（2020）502号文件、鄂林草字（2020）501号、内草审改字（2020）第812号文件、内草审改字（2020）第813号文件。上述证据充分证明被告人张某某使用的案涉土地属于合法土地，不存在非法侵占草地的事实，更不具备主观故意情节。

3.关于被告人是否实施了毁坏草原的行为。对于被告人的客观行为作出认定，才能支持我们分析被告人的行为是否构成非法占用农用地罪的关键。本案中，被告单位某公司及被告人张某某的行为均取得了相关部门的批复，不存在毁坏草原的客观行为，被告人张某某自然不成立非法占用农用地罪。支持上述主张的证据：达规字《2007》267号、达政字《2007》127号、鄂规字《2007》第50号、达发改能源发《2016》341号、鄂发改发《2009》628号、鄂煤局函《2009》34号、林资许可《2013》335号、鄂环监字《2010》754号、鄂环评字《2015》267号、达林草字（2020）230号文件、达林草字（2020）231号文件、鄂林草字（2020）502号文件、鄂林草字（2020）501号、内草审改字（2020）第812号文件、内草审改字（2020）第813号文件。上面列举的相关文件表明案涉土地从始至终被视为荒地，未被视为草地。某公司的相关建设活动均由政府和有关部门许可，不存在非法情形，被告人与被告公司的行为属于合法行为，不涉及毁坏草原的客观行为。

4.关于行为人是否实施了毁坏案涉土地的问题。非法占用农用地罪属于结果犯，要求被告人必须存在违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为才能构成。因此，对于案涉土地被毁坏是何时存在，谁为责任人便显得尤为重要。因为，这直接决定被告人的定罪量刑。在本案中，无法得出谁作为毁坏荒地的责任人需要承担刑事责任，同时，毁坏荒地的时间也无法确认。支持上述主张的证据：鄂发改函《2011》200号、张某某第二次讯问笔录表明某公司不存在非法占用情形，鄂尔多斯市欣某煤炭经销有限公司（建设主体变更前名称）一直负责相关土地事宜。某公司并不知情，所有材料从鄂尔多斯市欣某煤炭经销有限公司接管、霍某某的询问笔录证明土地的使用活动由各租户进行、王某某（煤场承租户）第一次询问笔录表明案涉土地在正常人的认知中被视为荒地而不是草地、张某甲第一次询问笔录否认存在新占土地的行为、樊某某第一次询问笔录证明案涉土地为沙地而非草地。上述证据证明案涉土地可能早已在2011年之前就被欣某公司破坏，相关手续也是由欣某公司办理，被告单位只是在接手后，加装了防尘网，并无扩大土地建设面积。故案涉土地的毁坏与某公司无关。某公司将自己承包的土地出租给各租户，对于毁坏土地的行为也可能是由各租户所为，而非被告单位某公司和被告人张某某。除此之外，列举证据也证明了某公司仅从事出租土地收取租金而非煤炭买卖运输等业务，某公司与张某某不具备毁坏草地的条件。所以，对于谁作为毁坏荒地的责任人应当承担责任缺乏有效证据予以证明，无法排除合理怀疑，被告人张某某应当以证据不足被认定无罪，而不能认定为非法占用农用地罪。

5.关于法不溯及既往原则的应用问题。法不溯及既往原则在实务操作中的运用可以帮助我们判断相关法律文件是否可以适用于案件中，进而开展相关的辩护工作。本案中，案涉土地发生土地现状改变是在2011年之前，根据《最高人民法院关于审理破坏草原资源的刑事案件应用法律若干问题的解释》规定：在2012年11月22日之后的非法占用草原才可以定罪处罚，2012年11月22日之前破坏草原的行为不是刑事犯罪行为。因此，对于本案不应当认定为刑事犯罪，以非法占用农用地罪起诉被告人张某某是不合法的。

6.关于本案的证据效力问题。在辩护工作中，证据是第一位的，对于证据的效力认定将有助于帮助我们清晰明了地了解案情，为我们的委托人提供更加科学合理的辩护。本案中，公诉机关提交了一份由达拉特旗林业和草原局委托鉴定的《关于鄂尔多斯市某煤炭经销有限公司占用使用地块是否为草地及草地面积的鉴定意见》就不能被视为本案的定案依据。首先，达拉特旗林业和草原局本身不知道案涉土地是草原，鉴定的专家组成员资质也不符合法定条件；其次，达拉特旗林业和草原局成立草原案件鉴定专家组的成立不符合《中华人民共和国草原法》第二十四条的规定，其成立日期是在2019年9月8日完成对本案初查后成立，显然是配合本案而设立，目的是为了追究相关责任人责任而设；最后，鉴定意见于2019年9月12日一天之内作出，与达拉特旗林业和草原局在2019年9月12日出具委托书为同一天，明显不符合日常生活经验。结合上述情况，该鉴定意见存在有重大问题，不可以作为定案依据。鉴定意见进而还可以证明，某公司和被告人作为普通个体不可能知晓主管部门都无从知晓的涉案土地是否为草地，其主观故意和行为无法成立。

7.可以结合社会影响力进行辩护。法院审判案件的一个功能是教育作用，即教育大众，号召大众自觉践行法律。因此，在一些案件中加入针对社会影响力的因素进行辩护，有时候可以让法官酌情作出有利于被告人的判决。本案中，某公司作为当地的知名企业，若受到不公正的判决，会对当地的社会经济发展产生负面影响，不利于当地的市场秩序建设，对于打造良好的营商环境会产生消极反应。

六、裁判结果及裁判理由

本案开庭后，达拉特旗人民检察院撤回了对某煤炭经销有限公司和张某的起诉。达拉特旗人民检察院认为：鄂尔多斯市某煤炭经销有限公司实施了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的行为，但涉案土地已全部取得国家草原行政主管部门行政许可，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，不需要判处刑罚（或免除处罚）。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对鄂尔多斯市某煤炭经销有限公司和张某不予起诉。

七、承办律师的法律分析、心得或经验、教训总结

非法占用农用地罪是指依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定对于违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为，对于构成该罪的，将处以五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。本罪的设立之初被归于破坏环境资源保护罪的罪名之下，旨在规范土地的正常管理与使用。

在本案中，被告单位和被告人张某某的行为从公诉机关的指控来看，符合非法占用农用地罪的构成要件，且事实清楚，证据确实充分。但仔细分析，我们便会发现其实际情况与案卷所载内容并不一致。被告人的行为不属于非法占用农用地罪，存在部分证据没有证明效力等问题。我们要善于分析公诉机关提供证据中的漏洞，加以反驳，以维护委托人的合法权益。

公诉机关在本案中也暴露出了诸多问题，如：司法解释的错误适用；没有排除非法证据；对证据缺乏细致全面的分析等。作为律师，要慎重对待案件，认真研究证据和法律适用等问题，才能切实维护当事人的合法权益。

本案在办理过程中所形成的思路也为日后处理类似案件提供了参考价值。我们在办理此类案件时，应当从主客观角度出发，既要看被告人的行为是否符合非法占用农用地的行为，是否达到了法定的起诉标准；又要看被告人是否具有违反土地管理法规的规定，故意非法占用农用地的主观意图。同时，还要结合刑事诉讼中的基本原则和证据效力的规定，从案情和人情伦理出发，作出合法合理的辩护。

八、优秀文书展示

辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

内蒙古三恒律师事务所接受鄂尔多斯市某煤炭经销公司、张某某的委托，在公诉机关指控其构成非法占用农用地罪一案中，由我所周子源律师担任鄂尔多斯市某煤炭经销公司的辩护人，由我所吴静律师担任张某某的辩护人。接受委托后，辩护人详细地了解了本案的相关情况，复制查阅了本案的卷宗材料，对本案有了全面的理解和认识。辩护人现依据本案事实和相关法律，发表如下辩护意见，诚望合议庭予以采纳：

    1.关于本案涉案土地的性质。

 煤炭物流园区从2007年一期工程开始建设，土地性质一直都是荒地，具体为：

（1）张某某第一次询问笔录中陈述：“承包合同中写的土地性质为荒地”；

（2）刘某某第一次询问笔录（P74-77）中陈述：“我们公司同吉格斯太镇大红奎村二梁壕社的村民承包的土地。我就知道是荒地，过去公司建煤场的时候，我就在公司工作了，当时建的时候我们所使用的土地上什么也没有，都是沙子，所以就是荒地。” ；

（3）姚某某第一次询问笔录（P80-82）中陈述：“2005年（具体时间我记不清了）， 我在吉格斯太镇大红奎村担任村书记，张某某在我们村里向农户征地时我们认识的。征了一次，一共跟农户征了八九千亩土地（具体面积我不清楚）。2005 年(具体时间我记不清了）开始征的地，大约用了三年时间征完的。期限是50年。张某某向农民征用的土地全部是荒地。张某某向农户征用的土地政府没有发放过草牧场补助。”；

（4）郝某某证言同姚某某一样；

（5）达旗林业和草原局工作人员高某某和达旗农牧局员工王某某也不知道涉案土地是草地；

（6）某公司业务负责人霍某某陈述也是不知道案涉土地为草地。通过上述证言及供述可以了解，被征地的村民、村书记、被告人张某某、某公司员工、物流园区的承租户甚至是达拉特旗草原主管部门的工作人员均认为涉案土地是荒地，不知道涉案土地是草地。且达拉特旗规划局文件《达规字（2007）267号》认定某公司建设的煤炭物流园区符合国家的产业政策，文件中明确写明用地性质为荒地。即通过政府文件公告和涉案相关所有人员的陈述，均可以证明涉案土地的性质为荒地；

（7）达拉特旗人民政府在给国土资源部西部局汇报时，明确说明涉案的土地也是荒地。

《草原法》第十一条规定：“依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。未确定使用权的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记造册，并负责保护管理。集体所有的草原，由县级人民政府登记，核发所有权证，确认草原所有权。依法改变草原权属的，应当办理草原权属变更登记手续。”也就是说无论草原的所有者或使用者是谁，均应当由县级以上人民政府登记造册，核发草原权属证书，确认草原使用权或所有权。而本案的涉案土地并未经政府登记，也没有草原权属证书，依据草原法的规定土地性质不是草原。且《草原法》第十二条规定：“依法登记的草原所有权和使用权受法律保护，任何单位或者个人不得侵犯。”根据该条规定，只有登记的草原才受法律保护，本案涉案土地并非草原也未经过登记，并不受草原法的保护，被告人并不存在占用草原的事实。

2.张某某主观上没有毁坏农用地的故意。

张某某第一次询问笔录中陈述：“承包合同中写的土地性质为荒地。我当时不知道还要办理这些相关手续，当时我就是认为土地是我承包下来的，所以使用权就归我”。张某某及某公司在经营煤炭物流园区过程中，并不知道土地是草地，本案相关人员甚至是草原主管部门均不知道涉案土地是草地，且政府文件明确注明涉案土地是荒地，张某某根本不可能知道土地为草地，其主观没有占用草地的故意。直到2017年草原主管部门告知张某某涉案土地为草地并对其作出行政处罚时，张某某才知道并积极缴纳了全部罚款。从2017年张某某被告知涉案土地是草地后，被告人张某某开始积极履行草地使用报批手续，并先后取得了达拉特旗林业和草原局、鄂尔多斯市林业和草原局、内蒙古自治区林业和草原局的批准，通过达林草字（2020）230号文件、达林草字（2020）231号文件、鄂林草字（2020）502号文件、鄂林草字（2020）501号文件、内草审改字（2020）第812号文件、内草审改字（2020）第813号文件六份政府文件，同意某公司使用涉案草原共计88.6664公顷，该审批同意使用的草原面积包含并大于公诉机关起诉的79.9948公顷。故被告人使用案涉土地是合法的，不存在非法占用草地的客观事实和主观故意。

3.某公司及张某某没有毁坏草原的客观行为，某公司所有的建设行为均是在相关主管部门的批准后进行的。

某公司在对涉案土地进行建设之前，均取得了政府相关部门的的批准和许可。例如：1.达拉特旗规划局文件（达规字《2007》267号）：批准欣某公司（后变更为某公司）建设项目选址且土地性质为荒地，2.达拉特旗人民政府文件（达政字《2007》127号）：同意欣某公司建设物流园区，3、鄂尔多斯市规划局出具的建设项目选址意见书（鄂规达字《2007》第50号）：批准了欣某公司建设园区项目，4.达旗发改局文件（达发改能源发《2016》341号）：同意某公司在园区（即涉案土地）上建设防尘网等全封闭项目，5.鄂尔多斯市发展和改革委员会文件（鄂发改发《2009》628号）：同意欣某公司煤炭物流园区建设项目备案，6.鄂尔多斯市煤炭局文件（鄂煤局函《2009》34号）：将某公司经营的煤炭物流园区纳入鄂尔多斯煤炭物流园区的规划，7.国家林业局行政许可决定书（林资许准《2013》335号）：审核同意某公司使用林地，8.鄂尔多斯市环境保护局批复（鄂环监字《2010》754号）：同意某公司建设煤炭物流园区，9.鄂尔多斯市环保局批复（鄂环评字《2015》267号）：同意某公司建设煤炭物流园区，10.达林草字（2020）230号文件、达林草字（2020）231号文件、鄂林草字（2020）502号文件、鄂林草字（2020）501号文件、内草审改字（2020）第812号文件、内草审改字（2020）第813号文件，达拉特旗林业和草原局、鄂尔多斯市林业和草原局、内蒙古自治区林业和草原局批准同意某公司使用涉案草原共计88.6664公顷。通过上述政府及相关部门出具的文件，证明某公司在涉案土地上建设均是取得了政府和相关部门的规划许可和用地许可，某公司和张某某并没有毁坏草原的客观行为。

4.达拉特旗林业和草原局委托鉴定的《关于鄂尔多斯市某煤炭经销公司占用使用地块是否为草地及草地面积的鉴定意见》不应该作为本案土地性质的认定依据。

首先，达拉特旗林业和草原局本身就不知道涉案土地是草原，林业和草原局的工作人员也在笔录中陈述一直都不知道某公司占用的土地中有草原。该局于2019年9月9月成立了专家组对土地性质进行鉴定，专家组一共三位成员，所持证件均是畜牧师证，而尚无法律规定畜牧师可以定性土地性质。本案专家组成员所持有的畜牧师证件与鉴定事项无关，鉴定程序违法，畜牧师无权对土地性质进行定性，故由三位畜牧师组成的专家组出具的鉴定意见不能作为本案土地性质的定案依据。

其次，2019年9月9日，达拉特旗林业和草原局成立草原案件鉴定专家组。在成立专家组的通知中写明：由于我旗未编制草原利用总体规划，决定成立专家组，对各类草原案件办理出具鉴定意见。由此可知，达拉特旗林业和草原局没有按照《草原法》第二十四条的规定建立草原统计制度，相关主管部门及政府均不知道涉案土地是否为草地，当然作为土地使用者的被告人更不可能知道涉案土地是草地。且达拉特旗林业和草原局成立草原案件鉴定专家组的日期是2019年9月9日，本案是在2019年8月5日初查，该专家组完全是为了配合本案而成立，是为了给某公司和张某某追究相关责任而成立的组织。且该专家组成员均是草原工作站及农牧和水务综合执法局的职工，相当于是林草局的内设机构，并不是对外委托第三方进行鉴定，违背了行政管理人的中立原则。

最后，达拉特旗林业和草原局于2019年9月12日出具委托书委托专家组对涉案土地性质进行鉴定，该专家组于委托当日就出具了《关于鄂尔多斯市某煤炭经销公司占用使用地块是否为草地及草地面积的鉴定意见》。也就是说当日委托当日作出了鉴定意见。对本案多达5684.9064亩土地进行鉴定，这个专家组在不到一日就能鉴定完毕并出具鉴定报告。辩护人有理由对该鉴定意见的真实性、科学性、合理性等提出质疑。综上所述，该鉴定意见不能作为本案土地性质认定的依据。另一方面，通过上述鉴定也可以看出，连林草主管部门均不知道涉案的土地是否为草地，还需要通过鉴定来认定，那么对于某公司及张某某来讲，更不可能知道涉案土地为草地，反能推出某公司及张某某根本没有毁坏土地的主观故意与行为。

5.案涉土地是由谁毁坏的、什么时候毁坏的没有证据予以支撑。

首先，鄂尔多斯市发改委文件（鄂发改函《2011》200号）确认2011年7月13日煤炭物流园区建设主体由鄂尔多斯市欣某煤炭经销公司变更为鄂尔多斯市某煤炭经销公司。

张某某第二次询问笔录（P18-21）陈述：“我们公司和欣某公司合作的时候，用地手续是由欣某公司办理的，后来我们分开成立某公司后，我们公司所有手续都是由我联系好后，我再派我们公司办公室主任霍某某去办。我们公司的一期工程是在2007年开始动工建设的，一直到2011年我们公司和欣某公司分家时，我们共建成了50家露天煤场，分家后，我们公司 2012年、2013年我们公司没有再建煤场，直到2014年，国家环保部门要求建全封闭煤场，我们公司就开始建全封闭煤棚直到2017年。在我们公司建一期、二期工程以前，我们现在所使用的土地都是荒沙地，建一期时，我们在那些和欣某公司分家时建成的50个露天煤场所使用土地上面铺了沙子，然后又铺上了煤矸石，二期建煤棚时，就将这50家煤场在原来的基础上，直接建的煤棚，二期建的那40来个煤棚的做法也是和一期工程一样的做法。”该陈述可以与霍某某的笔录相印证。也就是说案涉土地早在2011年之前就已经被当时的欣某公司毁坏了，煤炭物流园区的项目审批和用地手续均是由欣某公司在2007年申请和办理，土地早在2011年之前就被改变了现状并投入建设使用，2011年建设单位由欣某公司变更为某公司后，某公司只是在当时已经被改变了现状的土地上新建了防尘网，某公司并没有扩大土地建设面积。故案涉土地在2011年之前就已经被欣某公司毁坏。

其次，真正毁坏土地的可能是煤炭物流园区内的承租户，而不是某公司。

（1）霍某某第七次询问笔录（P23）：“我们公司对外出租的时候就是场平，不负责给煤场铺煤矸石，铺煤矸石是由承包使用煤场的人根据需要进行铺的。”；

（2）王某某第一次询问笔录（P27-31）（煤场的承租户）：“租用某公司3号煤场。我自己雇车在3号煤场范围内垫了煤矸石。租煤场时地表没有植被，都是平整好的沙地。”；

（3）张某甲第一次询问笔录P34-38：“问：某公司煤炭公司在建成煤棚后的再建设和再修缮是否又新占用土地？答：没有。问：你承包的某公司煤矿煤棚在2016年10月份之后建设施工占用了多少草地？答：我不知道，建设时就是个荒地。”

（4）王某某第一次询问笔录P46：“2016年10月后你们煤场是否在煤棚外堆放过煤炭？答：堆放过。”

（5）卢某某第一次询问笔录P53：“问：2015年6月份左右，你们租赁煤场进场时候是什么情况？答：当时我进场的时候是一片沙梁，土地也不平整，后来土地是我们自己平整。”

（6）樊某某第一次询问笔录P73：“问：2014年3月份，你们租赁煤场进场时候是什么情况？答：当时我进场的时候，都是高低不平的沙地，没有植被，签完协议后某公司给我们建设工保棚和防尘网，后来我们自己雇车将土地平整好，垫了十到十五公分厚的煤矸石就投入使用了。问：你们租赁93号煤场进场的时候，当时地表是什么情况？ 答：高低不平的沙地，没有植被。”  

通过这些煤炭物流园区的承租户的笔录可以看出，某公司只负责将煤炭物流园区内的场地出租给各个承租户，至于对园区内的土地进行平整和垫煤矸石等行为，均是相应承租户所为，并不是某公司。实际上某公司的业务经营范围就是出租煤炭物流园区内土地来收取租金，某公司自身并不从事煤炭买卖运输等业务。承租户向某公司租赁园区内场地后，将买来的煤炭运输至租赁场地内存放搅拌后再卖出，承租户要存放和配制煤炭必然就得平整场地、铺垫煤矸石和堆放煤炭。也就是说真正改变土地现状毁坏土地的是承租户，而不是某公司，即使以非法占用农用地罪起诉主体也应该是园区内的承租户而不是某公司。故本案改变土地现状毁坏土地的主体究竟是建设煤炭物流园区的欣某公司、还是出租园区场地的某公司、还是实际使用案涉土地的园区内承租户，根据现有证据无法确定。

6.占用土地的行为在行为实施当时并不是刑事犯罪，法不溯及既往，不能用今天的规定去约束昨天的行为。

根据《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，在2012年11月22日之后非法占用草原才可定罪处罚，2012年11月22日之前破坏草原的行为不是刑事犯罪行为。正如前述事实，按照2007年政府规划批准，当时的欣某公司在涉案土地上开始建设煤炭物流园区，在2011年之前物流园区的一期工程已经建设完毕，也就是涉案土地已经被占用并改变了土地现状，即本案案涉土地早在2011年之前就被改变了土地现状。

“法不溯及既往”是一项基本的法治原则。通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。法无溯及力的原则表现在国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，更不能用当前的法律处罚人们过去从事的当时是合法而当前是违法的行为。今天现行的《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》在2007年开始占用土地建设煤炭物流园区时尚未颁布，在2011年园区一期工程建成土地占用完毕时依然尚未颁布，而在该司法解释生效的2012年11月22日，案涉土地已经被改变了土地现状，占用土地的行为虽然在现在非法但在行为实施当时是合法的。不能用现在的司法解释去处罚当时是合法而当前是违法的行为。法不溯及既往是法治的重要内涵,是衡量立法、执法状况的基本原则。法不溯及既往原则渗透着尊重和保障人权、限制国家权力的精神,是居于实在法之上的良法标准。《立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。体现了限制国家权力的扩张与滥用，维护社会秩序的稳定性，保护人们期待的信赖利益。所以被告人张某某及某公司依据政府批准建设物流园区的合法性和稳定性，基于期待可能性，坚守信赖利益保护的原则，必须予以保护来维护社会秩序的稳定。

7.依法平等保护民营企业合法权益和正常经营活动，增强企业信心和财富安全感。

某公司作为达拉特旗知名民企，一直以来守法经营。鄂尔多斯市、达拉特旗两级政府为配合全国整顿煤炭选洗、仓储、运销市场，经过研究决定并批准建设规模较大的煤炭仓储物流园区。为了响应政府建设绿色环保煤炭物流园区的号召，某公司经市、旗两级人民政府批准后，在达拉特旗吉格斯太镇五宽圪卜村选址规划用地5000多亩荒地，受上下两级煤炭主管单位同意，在政府指定的土地上建设煤炭物流园区。经过某公司及张某某多年的努力经营下，现如今园区内租赁的煤场已有114家，达到了彻底根治煤炭乱堆、煤场乱建、环境污染的效果，为作为煤炭资源重镇的达拉特旗起到了建设绿色环保项目的带头作用，也解决了园区内多家煤场和员工的生计问题。这样一个为民造福、为政府减负、为环保做贡献的民营企业，如今却可能被判处有罪。如果像张某某这样兢兢业业良善守法的企业家，都被强行定罪判刑，会让多少为经济发展做出杰出贡献的民营企业家寒心，会让多少以企业为生的打工人陷入困境，会让多少政府的行政许可变为一纸空文。所谓的平等保护，就是司法机关要坚持各类市场主体诉讼地位的平等、法律适用的平等以及法律责任的平等，这才叫真正意义上的平等保护。对待民营企业家，最高检的态度是“能不捕的就不捕，能不诉的就不诉”，法律应当给予一个合法经营的企业家最起码的尊重和社会评价。

法治，是最好的营商环境，辩护人诚恳希望把对民营企业的依法平等保护，体现在每一个案件中。

综上所述，本案被告人主观上没有非法占用草原的故意，客观上因取得了相关部门批准使用草原的许可而不存在非法占用草原的客观事实，且涉案土地具体由谁破坏、什么时候已经遭到破环至今处于事实不清的状态，依法应当判处被告人无罪。

此致

达拉特旗人民法院

辩护人：内蒙古三恒律师事务所

注册律师：周子源、吴静律师

九、亮点展示

1.刑事案件是否能入罪，首先要关注犯罪构成。就本案而言，从犯罪客体来看，煤炭物流园区土地的性质从2007年一期工程开始建设就一直都是荒地。不符合非法占用农用地罪中的林草地、耕地的客体要求；从主观方面看，张某某主观上没有毁坏农用地的故意；从客观方面来看，某公司及张某某没有毁坏草原的客观行为，某公司所有的建设行为均是在相关部门的批准下进行。一个行为不符合刑法规定的犯罪构成，当然就不构成犯罪。

2.辩护人对刑事案件的证据审查也是非常重要的一个环节。就本案而言，达拉特旗林业和草原局委托鉴定的《关于鄂尔多斯市某煤炭经销公司占用使用地块是否为草地及草地面积的鉴定意见》不应该作为本案土地性质的定案依据。

    3.辩护人对于法律适用的审查也至关重要。就本案而言，占用土地的行为在行为实施当时并不是刑事犯罪，法不溯及既往，不能用今天的规定去约束昨天的行为。

4.从执法的社会效果来看，依法平等保护民营企业合法权益和正常经营活动，是当前各级政府打造法治化营商环境的重要工作内容。最高院和最高检都曾表态：对于民营企业，可诉可不诉的，不诉；可捕可不捕的，不捕。就本案而言，检察院最终撤回起诉就是对这种司法精神的贯彻。