承办律师：内蒙古三恒律师事务所周子源、吴静律师

委托人：孔某甲、孔某乙、王某某、高某某、查某某

委托方地位：上诉人

审理法院：鄂尔多斯市中级人民法院

案由：承揽合同纠纷

代理期限：2020年3月27日至2020年6月17日

审理结果：法院支持了上诉人的请求

关键词：承揽合同纠纷  原、被告法律关系认定  协议书性质认定  取回权是否已行使

一、典型意义

案件审理结果公正与否和认可程度不仅取决于“看得见的正义”，还取决于“看不见的正义”，而案件审理中的程序问题是实现“看不见的正义”的必然途径。实际办案过程中，我们需要避免重实体轻程序的认知，善于找寻诉讼程序中存在的问题，进而在诉讼代理活动实现委托人合法利益的最大化。

二、基本案情

2014年上诉人查某某代表被告高某某等各股东与原审被告某公司签订《劳务采煤承诺合同》，合同约定某公司将棋盘井一处煤矿所有的基建、掘进、采煤、运输、运煤、设备安装、巷道维护、设备维护、线路吊挂等工程交由上诉人高某某等人施工。2015年8月19日上诉人高某某等人将上述工程转包给被上诉人韩某某并约定了相关的权利义务。2017年3月份上诉人高某某提出终止双方所签订的合同，随即在2017年3月25日双方签订了《劳务承包合同终止协议书》，协议书中约定上诉人高某某、查某某向被上诉人韩某某支付补偿款400万元，该400万元包含保证金、工程款等，付款方式为分期以每日生产的煤折价偿还，尚有210万元未支付。2018年2月7日上诉人高某某、查某某与原审被告某公司终止了承包合同，但各上诉人未履行与被上诉人韩某某所签订的《劳务承包合同终止协议书》，被上诉人韩某某多次催要无果，故诉至鄂托克旗人民法院。鄂托克旗人民法院一审判决上诉人查某某给付被上诉人韩某某欠款210万元，被上诉人高某某对给付欠款承担连带责任。上诉人高某某不服，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉。鄂尔多斯市中级人民法院以一审程序违法为由发回鄂托克旗人民法院重审。鄂托克旗人民法院追加孔某甲、孔某乙、王某成为第三人后，再审判决上诉人查某某、高某某、孔某甲、孔某乙、王某成共同互负连带责任给付被上诉人韩某某210万元。上诉人查某某、高某某、孔某甲、孔某乙、王某成以再审判决对被上诉人韩某某已取回设备的事实存在认定错误为由，向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。

三、上诉人的诉求、事实理由及主要证据

上诉人的诉求：

1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

2.上诉费由被上诉人承担。

事实理由：一审判决对被上诉人韩某某已取回设备事实不予认定是错误的，由此导致判决错误。

1.2017年3月25日，被上诉人韩某某撤出煤矿，上诉人补偿韩某某400万元，其中300万元系设备、材料款，同时上诉人查某某向被上诉人韩某某出具了清单列明了留下的设备，同时韩某某留下看守设备人员马某某（系韩某某妻哥）现场看管，约定在设备款付清之前所有权不转移。2017年12月煤矿关停开始撤出设备，到2018年1月9日基本撤完，剩余一部分留下的设备由上诉人查某某向马某某出具收条。该收条及清单在一审时被上诉人均作为证据予以出示。上诉人认为该证据足以证明被上诉人韩某某已将设备取回。因为撤走的设备由被上诉人韩某某拉走无需出具收条，留下的设备由上诉人查某某出具了收条，这就是案件的基本事实且通过清单和收条能够证明，但一审判决未予认定。

2.双方协议中明确有约定款项付清之前保留所有权，所以在现场由被上诉人韩某某的妻哥马某某看管，上诉人不可能将设备拉走或变卖，一审中被上诉人认可马某某系其雇佣的设备管理员。上诉人提交了井口拉出设备的录像足以证实，但一审判决依然认为证据不足，明显错误。

主要证据：2017年3月25日韩某某撤离煤矿时留下设备的清单、2018年1月9日留下设备的收条及井口录像。

四、被上诉人的答辩、事实理由及主要证据

被上诉人韩某某不同意五上诉人的上诉请求和事实理由，以同意原审判决为由进行了答辩。

事实理由：原审判决事实清楚，证据确实充分。2014年上诉人查某某代表高某某等各股东与原审被告内蒙古某煤炭有限责任公司签订《劳务采煤承诺合同》，2015年8月19日上诉人高某某等人将上述工程转包给被上诉人韩某某。2017年3月25日被上诉人韩某某同上诉人高某某、查某某签订了《劳务承包合同终止协议书》，终止了之前签订的合同并约定支付被上诉人韩某某补偿款400万元，现尚有210万元未支付。被上诉人韩某某依据2017年3月25日协议书主张给付剩余欠款210万元，上诉人应承担继续履行的义务。五上诉人之间形成个人合伙关系，对合伙期间的债务应承担连带责任。五上诉人与原审被告内蒙古某煤炭有限责任公司解除了承包合同，却均不履行与原告所签订的《劳务承包合同终止协议书》，已经证明其不能依照原协议约定的付款方式给付，理应向上诉人给付剩余价款210万元。

主要证据：《劳务采煤承包合同》复印件、《补充协议》复印件、《承诺书》复印件、《劳务承包合同终止协议书》复印件、证据协议书、收条及明细复印件（提供原件核对）。

五、代理思路及代理工作简述

本案的一审存在事实认定错误问题和程序上的瑕疵，进而导致不公正判决的作出。因此，本案的代理将主要围绕事实认定错误和程序问题展开。

1.《劳务承包合同终止协议书》属于设备材料买卖合同。2017年3月25日签订的《劳务承包合同终止协议书》应被认定为涵盖退还保证金的设备材料买卖合同。协议书第二条第三款明确约定：被上诉人韩某某将某煤矿的设备及材料暂时出借给上诉人高某某，上诉人高某某使用被上诉人韩某某所有设备的维修由上诉人高某某自行负责。待被上诉人韩某某收回全部剩余补偿款后被上诉人韩某某所有设备及材料归上诉人高某某所有。被上诉人韩某某未收回全部补偿款前，某煤矿设备及材料所有权归被上诉人韩某某。因此，我们可以推断出该协议是典型的所有权保留的设备买卖合同。支持上述主张的证据：《劳务承包合同终止协议书》。

2.本案争议的设备已由被上诉人取回，一审事实认定错误。本案中，案涉设备已由被上诉人韩某某派人运走，且被上诉人在一审中也予以承认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“一方当事人陈述的于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”上诉人无需举证证明设备已被何人拉走的事实，一审对于事实的认定存在错误。支持上述主张的证据：搬运设备的煤矿井口的监控录像、一审案卷317页被上诉人自认的内容。

3.举证责任分配错误。本案中，一审的视频证据和被上诉人的自认都证明被上诉人韩某某已经取走了案涉设备，上诉人无需再支付被上诉人设备折价款。关于被上诉人取走的设备情况，例如设备数量、剩余设备数量、取走设备价值等应由被上诉人证明，而不应该由上诉人承担取走设备情况的部分证明责任。一审法院认为应当由上诉人承担举证不能的法律后果，是一审举证责任分配错误导致的结果。

4.在被上诉人取走设备后，上诉人有权中止支付价款。本案中，被上诉人韩某某派第三人取走了设备，致使上诉人作为买受人无法行使权利，上诉人依据《合同法》第一百五十二条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”的规定有权中止支付。况且案涉设备现状不明，被上诉人也不同意向上诉人交付设备，基于不安抗辩权，上诉人也有权中止支付剩余设备款。

5.被上诉人韩某某尚欠上诉人查某某、高某某等人工程转包款300万元。依据2015年8月19日签订的《承包合同合作协议》规定：被上诉人韩某某向上诉人支付300万元的工程转包费用。上诉人已经依法履行了合同规定的义务，但被上诉人至今未向上诉人支付任何费用，尚欠上诉人300万元。但一审却遗漏了被上诉人欠上诉人300万元的事实，只审理了2017年3月15日签订的《劳务承包合同终止协议书》。鉴于双方互负债务和一审判决上诉人需支付被上诉人剩余欠款210万元，抵顶后应当是被上诉人韩某某向上诉人查某某、高某某等五人支付90万元。支持上述主张的证据：《承包合同合作协议》。

六、裁判结果及裁判理由

1.撤销鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初1498号民事判决。

2.驳回被上诉人韩某某的全部诉讼请求。

裁判理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方当事人于2017年3月25日签订的《协议书》中约定：“甲、乙双方终止协议后，甲方补偿乙方400万元。该款项包含了乙方在甲方的风险抵押金50万元、乙方向棋盘井煤炭局所交的农民工保证金50万元、乙方在君某煤矿所投的设备及库房所剩余的材料。”被上诉人韩某某在原审庭审中认可400万元补偿款中除100万元保证金和20万元欠付利润款之外，剩余280万元是其投入的固定基础设施和库房剩余材料、设备，包括井下井上所有设备和生活用品。即被上诉人韩某某将其所有的设备、材料折价280万元后交付五上诉人，并约定五上诉人未付清280万元之前设备、材料的所有权归被上诉人韩某某。因此，双方成立买卖关系，但因《协议书》中部分买卖合同条款不影响双方之间已经形成的承揽合同关系。在履行《协议书》过程中，五上诉人向被上诉人韩某某支付了70万元。但因案涉煤矿停产后，煤矿管理人员将煤矿井下井上设备拆除，将部分设备、材料交给被上诉人韩某某指定的库管员马某某后将其已运走。被上诉人韩某某也认可马某某的行为为代表其行使的行为。被上诉人韩某某运走部分设备、材料时未与五上诉人商定该部分物品的价款，且在诉讼中也未能提供证据证明其价款。因此，被上诉人不能证明五上诉人欠其设备、材料款的事实及欠付款项的具体金额的事实。故，被上诉人韩某某提出的要求五上诉人支付其210万元工程款、利息、赔偿损失和内蒙古某煤炭有限责任公司在未付工程款210万元内承担清偿责任的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。

七、承办律师的法律分析、心得或经验、教训总结

本案是一起典型的买卖合同纠纷引发的诉讼，虽然案情较为简单，是由于欠款引发的。但一审和二审判决却截然相反，一审判决支持了被上诉人韩某某的主张；二审却否认了被上诉人韩某某的主张。这值得我们深思，从中吸取借鉴经验教训，进而更好地指引我们今后的代理工作。

鄂托克旗人民法院在审理韩某某诉查某某、高某某一案中存在实体与程序上的错误。首先，在鄂托克旗人民法院一审时未追加被上诉人孔某甲、孔某乙、王某成为共同被告的行为错误。孔某甲、孔某乙、王某成三人与被上诉人查某某、高某某形成合伙关系，对于合伙期间产生的债务应承担连带责任。在本案中，欠款210万元发生于合伙期间，五被上诉人应当承担连带责任，韩某某提起诉讼时五人应为共同被告，后鄂托克旗人民法院再审时予以纠正；其次，鄂托克旗人民法院在一审时举证责任分配存在错误。本案中，一审的视频证据和被上诉人的自认都证明被上诉人韩某某已经取走了案涉设备。关于被上诉人取走的设备情况，例如设备数量和剩余设备数量，应当由被上诉人举证证明。而鄂托克旗人民法院错误却让上诉人承担部分证明责任，进而要求其承担无法证明的不利后果，显然这是一种错误的做法。之所以会出现这种错误，归根结底是对谁主张谁举证原则的机械性适用，而没有实际考虑案情；同时鄂托克旗人民法院在审理本案时遗漏了应被认定的事实。鄂托克旗人民法院在审理本案过程中只注重了2018年3月25日签订的、2017年3月15日签订的《劳务承包合同终止协议书》，而忽视了被上诉人韩某某尚欠查某某、高某某等人工程承包费300万元的事实，进而作出了不合理的判决；最后，鄂托克旗人民法院对于一审判决也存在着事实认定的错误。本案中，针对被上诉人韩某某已取回设备的事实，鄂托克旗人民法院不予以认定。但2017年3月25日韩某某撤离煤矿时留下的设备清单、2018年1月9日留下的设备及井口的监控录像已经证明被上诉人韩某某取回设备行为真实存在，被上诉人应无权再行主张。上诉事实证据确实充分，应当予以认定。而鄂托克旗人民法院没有认定该事实明显错误。

笔者认为：今后的诉讼活动中，我们在关注案件实体问题的同时也应当着重关注诉讼程序中存在的问题。注意相关的法律文书是否真实客观全面地反映了案件事实；是否存在遗漏的事实认定或错误的事实认定；案涉当事人主体资格认定是否存在问题等，从程序出发，发现漏洞，开展辩护，以便更好维护委托人的合法权益。

八、优秀文书展示

代 理 词

尊敬的审判长，审判员：

内蒙古三恒律师事务所依法接受上诉人孔某甲、孔某乙、王某某、高某某、查某某的委托，指派周子源律师、吴静律师担任其与被上诉人韩某某承揽合同纠纷一案的代理人，现根据庭审总结的争议焦点，结合现有证据发表如下代理意见，请合议庭在评议本案时参考并采纳。

1.本案诉请的依据为上诉人与被上诉人于2017年3月25日签订的协议书，该协议系一份包含退还保证金的设备材料买卖合同。

2017年3月25日上诉人高某某与被上诉人韩某某签订《协议书》，协议约定上诉人向被上诉人补偿400万元，该400万元包括100万元的保证金和300万元的设备材料折价款。100万元保证金在签订协议时上诉人已履行完毕，此在一审审理中已查明，且同时查明上诉人已偿还90万元设备材料折价款，现尚欠210万元未支付。协议第二条第3款约定：“乙方（韩某某）将某煤矿的设备及材料暂时出借给甲方（高某某），甲方使用乙方所有设备的维修由甲方自行负责。待乙方收回全部剩余补偿款后乙方所有设备及材料归甲方所有。乙方未收回全部补偿款前，某煤矿设备及材料所有权归乙方所有。”即本案争议的设备的所有权归被上诉人，根据上述条款的约定，该协议就300万设备款的约定是典型的所有权保留的设备买卖合同。

2.一审事实认定错误。本案争议的设备已由被上诉人取回。

首先，一审中上诉人从搬运设备的煤矿井口的监控录像调取了视频资料，根据该视频资料的内容可以证明从井下撤出的设备是由被上诉人韩某某的姐夫马某某拉走的。视频中的时间显示2019年12月19号11时20分至11时36分，被上诉人姐夫马某某、姐姐出现在现场，监督工人撤设备。视频中的时间显示2019年12月19号12时43分至45分，被上诉人姐夫马某某出现在监控现场并对现场拉出的设备做记录。视频中时间显示2019年12月19号13时50分至14时，被上诉人姐夫马某某在现场让撤设备的工人装电缆、做记录。视频显示2019年12月20号12时15分，被上诉人姐夫马某某在现场指挥工人装运电缆。该视频证据可以证明本案争议的设备已经由被上诉人派人取走。

其次，一审中被上诉人也自认本案争议的设备是由被上诉人取走的。在一审案卷第317页被上诉人自认：“从井下拉上的设备被原告（韩某某）拉走，但是拉走多少，价值多少均无法明确”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条 ：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案被上诉人在一审过程中已经明确承认了设备是由被上诉人自己拉走的这一对其不利的事实，我方无需再举证证明设备被谁拉走。一审对被上诉人已取回设备的事实不予认定明显是事实认定错误。

3.一审举证责任分配错误。

本案通过一审的视频证据可以确认设备是由被上诉人取走的，且被上诉人也已自认设备是由其取走的，那么上诉人无需再支付给被上诉人设备折价款。退一步讲即使现在无法确认被上诉人取走多少设备，也应该由被上诉人自己证明其取走多少设备、还剩余多少设备未取走，而不应该由上诉人承担该部分的证明责任。一审法院认为应该由上诉人承担举证不能的法律后果，要求上诉人承担继续履行支付210万元设备折价款的义务，明显是一审对举证责任分配错误导致的结果。从大众理解的角度来说，被上诉人将设备卖给上诉人，上诉人应当支付设备价款，而被上诉人将设备取走后依然要求上诉人支付设备价款，该要求若得到法院判决的支持明显有违公平，从普通人的常识理解也不能支持被上诉人取走设备还要设备款的无理要求。    

且本案中，被上诉人在取走大部分设备后，尚余小部分设备未取走，2018年1月9日由上诉人查某某向代表被上诉人接收设备的马某某出具了收条一张，收条写明：“收到马某某井口留下设备...”。该收条在一审中由被上诉人提供。也就是说该批设备所有权是归被上诉人的，在煤矿关停后被上诉人从上诉人处取走了大部分设备，未取走的设备由上诉人出具了收条一张。

4.被上诉人已取走设备，上诉人有权中止支付价款。

《合同法》第152条规定：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。本案中，被上诉人指示其姐夫马某某拉走了设备，马某某作为第三人已将案涉设备取走，致使作为买受人的上诉人对该设备无法主张权利，上诉人完全有权中止支付设备款。

且被上诉人指示其姐夫马某某取走了设备，现设备去向不明，被上诉人也不同意向上诉人给付设备。若上诉人支付了剩余设备款，被上诉人却无法交付设备，基于不安履行抗辩权，上诉人有权中止支付剩余设备款。

5.根据双方于2015年8月19日签订的《承包合同合作协议》，被上诉人尚欠上诉人300万元工程转包款未支付。

    2015年8月19日双方签订《承包合同合作协议》，协议约定上诉人将煤矿工程承包给被上诉人，被上诉人向上诉人支付300万元的工程转包费用。协议签订后上诉人将承包工程和工程设备均移交给了被上诉人，被上诉人也进驻煤矿进行了施工，上诉人按照合同约定履行了工程转包的义务，而被上诉人至今未向上诉人支付任何费用，也就是说被上诉人至今仍欠上诉人300万元。本案一审过程中法院并未审理该协议，遗漏了被上诉人欠上诉人300万元的事实，仅审理了2017年3月25日双方签订的《协议书》，即使按照一审判决上诉人需支付被上诉人210万元，鉴于双方互负债务，抵顶过后应当是被上诉人向上诉人支付90万元。

综上所述，被上诉人已行使了设备取回的权利，上诉人有权中止支付210万元的设备款。至于被上诉人到底取回了多少设备，应当由被上诉人举证证明，被上诉人举证不能的，不应当由上诉人承担举证不利的后果，所以上诉人不应当继续支付设备款。退一步讲即使认为上诉人需要承担支付设备款的责任，也应根据上诉人出具的收条中写明的设备来确认尚在上诉人处的设备，由上诉人支付该部分的设备折价款。且上诉人尚欠被上诉人300万元未支付，本案一审遗漏该事实未审理，一审判决明显错误，敬请二审法院审理查明后依法判决。

以上代理意见，敬请合议庭充分考虑。

代理人：内蒙古三恒律师事务所

周子源、吴静律师

2020年5月21日

九、亮点展示

1.本案诉请的依据为上诉人与被上诉人于2017年3月25日签订的协议书，该协议系一份包含退还保证金等内容在内的设备材料买卖合同。

2.民商事诉讼中，举证责任的分配至关重要。代理人应当随时关注诉讼攻防中，举证责任的变化及对诉讼的影响。当法官分配举证责任不合理时，要及时提出。一审中事实认定错误的根本原因是法官错误地分配了举证责任。