承办律师：内蒙古三恒（伊金霍洛）律师事务所张智鹏律师

委托单位：某城市建设有限公司

委托方地位：原告

审理法院：康巴什区人民法院

案由：建设工程施工合同纠纷

代理期限：2019年5月28日至2022年10月20日

审理结果：法院支持原告的诉讼请求

关键词：建设工程施工合同纠纷  挂靠  实际施工人合同相对人

一、典型意义

合同相对性是合同之债的基础，建设工程施工合同的承包方作为合同相对人有权向发包方主张工程价款，无论施工合同承包事宜是否存在挂靠、转包等情形。

二、基本案情

某城市建设有限公司（下称“建设公司”）承包了某国有资产投资经营有限责任公司（下称“国投公司”）的土方工程后，交由建设公司在鄂尔多斯的分公司负责具体施工，并且办理了结算，此后，由于建设公司鄂尔多斯分公司当时的负责人邱某欠付某村镇银行有限公司（下称“村镇银行”）贷款未还，村镇银行申请法院强制执行，在执行过程中，法院认为，邱某挂靠建设公司施工资质承包了案涉工程，案涉工程款属于邱某，并以此为由查封冻结了案涉工程款。因此，建设公司诉到法院。

三、原告的诉求

1.依法判令国投公司给付欠付工程款5216561.67元。

2.依法判令国投公司支付从2016年4月30日起至2019年5月15日共计1110天的利息965063.88元，并承担从起诉之日至实际给付之日的利息（以5216561.67为基数，年利率6%计算）。

3.依法判令被告国投公司承担本案的诉讼费用。

事实理由：2010年5月2日，建设公司与国投公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，建设公司承包了国投公司发包的康巴什区乌兰木伦河河道治理下湖区北岸土方工程的施工事宜，合同价款为11615600元，约定合同价最终以审计审定的工程结算价为准。同时，合同专用条款第26条约定工程竣工验收合格后一年内，工程款全部付清。合同签订后，建设公司按约完成土方工程，并给国投公司实际交付，国投公司已经接收并实际使用了涉案工程，涉案工程在2014年8月6日经审计机构审定总工程款为18989627元，国投公司至今只支付了部分工程款，剩余5216561.67元工程款至今未付。建设公司认为，国投公司已经实际使用了涉案工程，工程价款也经审计机构审定，国投公司应支付欠付工程款。

主要证据：《建设工程施工合同》、《基本建设工程预（结）算审核定案表》、《发票》、伊金霍洛旗人民法院（2018）内0627民初557号判决书、鄂尔多斯市中级人民法院（2021）内06民终1975号判决书。

四、被告的答辩

不同意建设公司的全部诉讼请求，理由如下：

1.本案工程款的债权人可能属于案外人邱某，如果判决支持建设公司的诉讼请求，将会使国投公司出现针对同一工程重复支付工程款的现实风险，造成国有资产流失，且与人民法院的生效文书严重冲突。建设公司在签订《建设工程施工合同》时，合同签订人员分别为邱某和郝某，且依据伊金霍洛旗人民法院于2014年12月11日作出的（2014）伊法执字第1079号执行裁定书，该法院已查明邱某挂靠建设公司，承包国投公司的施工工程，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，裁定冻结了国投公司所欠被执行人邱某以建设公司名义承揽的所有工程欠款。很明显，伊金霍洛旗人民法院已经认定案涉工程款的债权人是邱某，本案再次判决国投公司承担给付义务，会造成国投公司针对同一工程重复支付工程款的现实风险，造成国有资产流失，与人民法院的生效文书严重冲突。

2.本案应该依法中止审理。建设公司针对伊金霍洛旗人民法院作出的（2014）伊法执字第1079号执行裁定书提起了案外人执行异议之诉，在案外人执行异议之诉没有审理完毕，案涉工程款的权属没有最终定性前，没有依法撤销伊金霍洛旗人民法院（2014）伊法执字第1079号执行裁定书的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）款“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止审理”的法律规定，该案应当依法中止审理。

3.本案的付款条件未成就。如果法院认为建设公司是工程款的债权人，基于权利义务相一致的原则，建设公司应该依照法律规定和合同约定交付竣工资料，但是建设公司至今未向国投公司递交工程竣工资料，其在先的合同义务没有履行，国投公司有权行使顺序履行抗辩权，拒绝付款，所以案涉工程款的付款条件未成就。

4.本案是建设工程施工合同纠纷，因为伊金霍洛旗人民法院向国投公司送达了（2014）伊法执字第1079号协助执行通知书，案涉款项已被冻结，冻结期间国投公司没有权利付款，只有在伊金霍洛旗法院解冻后才可以履行，国投公司不支付工程款，是正常履行人民法院裁定文书规定的职责，属于现实法定的“履行不能”，并无过错，建设公司主张工程款利息无事实根据和法律依据，且其主张利息与建设工程司法解释的规定明显不符。

5.邱某与建设公司是挂靠关系，邱某与国投公司签订了协议书，其合同条款第3、5、6、8、12、16、17、21条约定由邱某以风险金抵押承包的方式向建设公司在承包期间独立核算，自负盈亏，邱某执行建设公司有关项目管理规定，并缴纳项目管理费，建设公司应在伊金霍洛旗法院提出执行异议。

6.鄂尔多斯市中级人民法院（2020）内06民终230号民事裁定书中已经明确，需要查明邱某与建设公司之间的关系，需要追加邱某为被告，现在邱某无法出庭，仅仅依靠建设公司的陈述，建设公司否认对其不利的事实，可能造成认定事实不准确的情况，邱某作为与本案具有重要关系的人，应当出庭参加诉讼，否则程序违法。综上，建设公司的诉讼请求均不能成立，应依法予以驳回。

主要证据：伊金霍洛旗人民法院（2014）伊法执字第1079号协助执行通知书、（2014）伊法执字第1079号执行裁定书、《承包经营建设公司鄂尔多斯分公司协议书》。

五、代理思路及代理工作内容简述

承办律师接受建设公司委托后，先整理了与《建设施工合同》相关的材料，认为《建设施工合同》已经履行和结算完毕，建设公司与国投公司对于结算价款以及欠款数额没有异议，只是对于是否存在挂靠，以及建设公司能否以自己的名义主张工程款存在争议。对此，承办律师认为，无论邱某是否挂靠建设公司的施工资质，都属于邱某与建设公司之间的权利义务关系，并不能以此为由剥夺建设公司合同相对人的地位和权利，且建设公司实际投入了大量财力、物力、人力，根据权利义务相对等的原则，建设公司有权单独向发包人主张工程价款。

六、裁判结果及裁判理由

1.原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，原、被告应当全面履行合同的权利义务。经鄂尔多斯市康巴什区审计局对案涉工程进行了预（结）算，审定金额为18989627元。原、被告均对上述审定金额无异议，被告国投公司认可尚欠5216561.67元工程款未支付。案涉工程于2010年5月19日竣工，虽然未验收，但被告国投公司已投入使用，被告国投公司应当按照合同约定向原告建设公司履行支付剩余工程款的义务，故原告建设公司要求被告国投公司支付工程款5216561.67元的诉讼请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持。

被告国投公司提供的证据不能证明案涉工程款的债权人是邱某，亦不能证明案涉工程款给付条件未成就，故其以上述理由拒付工程款，本院不予采纳。被告国投公司抗辩认为本案应当中止审理，是否中止审理属于法院审查的范围，本案不符合中止审理的条件，故对该主张不予采纳；被告国投公司另抗辩主张应追加案外人邱某为当事人，以便查明案件事实。经审查，案涉工程系发包方国投公司与承包方建设公司签订建设工程施工合同，邱某并非上述合同的相对方，且已有生效法律文书确认案涉工程款的归属，故本院无需追加邱某为本案当事人。

2.原告建设公司要求被告国投公司支付从2016年4月30日起的利息，经审查，案涉工程款于2015年被伊金霍洛旗人民法院另案冻结，因冻结该款项提起的执行异议之诉一案于2021年12月6日作出生效判决，所以，未付案涉工程款的原因不能归责于被告国投公司，故本院对原告主张支付利息的诉讼请求不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求部分合理，本院对合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第（五）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条规定，判决如下：

1.被告国投公司于本判决生效之日起十日内支付原告建设公司工程款5216561.67元；

2.驳回原告建设公司的其他诉讼请求。

七、承办律师的法律分析、心得或经验、教训总结

本案件主要的争议焦点就是在建设工程可能存在挂靠的情形下，被挂靠人是否有权以自己的名义单独向发包人主张工程价款。承办律师认为，合同相对性是合同之债的基础，无论是否存在挂靠关系，被挂靠人都是建设工程施工合同的相对人，都有权以自己的名义主张工程价款。但是，挂靠属于违法行为，如确实存在挂靠行为，建设工程施工合同有可能被认定为无效，挂靠人或被挂靠人存在利益受损的风险，应尽量避免挂靠施工。

站在发包人的角度而言，如果在履行合同过程中，发现可能存在挂靠的情形，应该特别注意与其签订补充协议、委托付款、签证单等材料人员的身份，必要的时候，应该要求承包单位加盖公章和法定代表人签字，并且确保所有支付的工程款都有承包单位的确认，绝对不要直接将工程款支付给挂靠单位或个人。

八、优秀文书展示

代理词

尊敬的审判长、审判员：

依据法律规定内蒙古三恒（伊金霍洛）律师事务所接受本案原告建设公司的委托，指派张智鹏律师出席今天的民事审判庭，依法参加本案的审理，现本人依据本案的事实，结合法律的相关规定，提出如下代理意见，供法庭参考和采纳。

本案事实清楚，证据充分，被告欠付案涉工程款并已经实际使用了案涉工程，对此，被告已经自认，故希望贵院依法判决被告支付工程款和相应的利息。具体理由如下：

1.原告是案涉工程的承包人，是案涉《建设工程施工合同》的合同相对人和工程款的权利人。

（1）2010年5月2日，原告与被告签订了案涉工程的《建设工程施工合同》，约定由原告进行施工，被告在工程完工后，付至由审计部门审定价的70%，剩余30%待工程竣工验收合格后一年内支付。

（2）2014年，原告与被告就案涉工程款进行了结算。2014年8月6日，审计机构出具了《基本建设工程预（结）算审核定案表》，认定被告应支付原告工程款为18989627元。此外，被告欠付5216561.67元工程款至今未付。被告认可上述数额。

（3）被告在工程完工后已经实际投入使用，且原告已经将案涉工程款的所有发票开具并交付给了被告。

综上所述，案涉工程2010年5月4日开工，5月19日竣工，并且被告已经实际使用案涉工程，同时，被告认可欠付工程款的事实和数额，故本案的事实是清楚的。

2.无论邱某是否挂靠原告资质承包案涉工程，是否案涉工程的实际施工人，均不影响原告向被告主张工程款的权利。

（1）被告抗辩邱某挂靠原告资质，故邱某是实际施工人，案涉工程款归邱某所有，应由邱某向其主张，这一观点是错误的。首先，建设工程司法解释关于实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款的规定，只适用于违法分包和转包两种情形，并不适用于挂靠的实际施工人，也就是说即便邱某是挂靠人，也不享有突破合同相对性的权利；其次，实际施工人突破合同相对性是例外情形，只有发包人欠付工程款的情况下，才会和承包人对实际施工人的欠款承担连带责任。

（2）根据[2018]内0627民初557号和[2021]内06民终1975号民事判决书查明的事实可知，案涉工程的施工、工程款收取、工程价款结算、税票开具均是原告或原告在鄂尔多斯的分公司进行，邱某作为鄂尔多斯分公司的负责人，其参与案涉工程管理的行为应当认定为履行职务行为。

（3）根据[2018]内0627民初557号和[2021]内06民终1975号民事判决书查明的事实可知，原告已经对鄂尔多斯分公司施工期间欠付的大量施工费用承担了清偿责任，故根据权利与义务对等的原则，原告应当对鄂尔多斯分公司施工工程的案涉工程款享有债权请求权。

（4）根据[2018]内0627民初557号和[2021]内06民终1975号民事判决书查明的事实可知，原告与邱某签订的《分公司内部承包协议》约定，鄂尔多斯分公司仅有权向原告主张扣除年度项目管理目标利润和应缴税费之后的剩余利润，付款方式是由被告向原告支付工程款后，由原告按照约定扣减相关税费后，向邱某支付剩余利润。在原告与邱某未进行结算前，该剩余利润数额无法确定。即便邱某与原告是挂靠关系，因施工费用并非全部由邱某支付，邱某与原告之间基于无效挂靠需返还款项的数额未确定，其无权主张案涉工程的全部工程款。

3.[2018]内0627民初557号和[2021]内06民终1975号民事判决书已经判令（2014）伊法执字第1079号执行案件中不得执行被告应付原告的工程款。

综上所述，根据生效裁判文书查明的案件事实，被告欠付5216561.67元工程款的事实清楚，早已具备了合同约定的付款条件。同时，原告为案涉工程的合同相对人和权利人，邱某与原告的关系并不影响原告向被告主张工程款的权利，邱某与原告的权利义务应另案处理。所以原告主张工程款的诉讼请求是合理合法的，故请求贵院依法支持原告的诉讼请求。

九、亮点展示

本案办理中，原告方严格坚持合同相对性的基本原则，准确区分了合同对内和对外关系，从而维护了建设工程施工合同中合同相对人的合法权益。